Eserin bozuk olması yüklenicinin eseri “tamamlama ve teslim etme borcu”ndaki başarısızlığıdır; iş sahibinin bozuk eseri teslim aldığında, yükleniciden bozuklukları gidererek sözleşmeye uygun duruma getirmesini isteme hakkı vardır. Bozukluğu giderme istemi, yüklenicinin yeniden sözleşmeye uygun bir edimin yerine getirilmesini, yani “aynen ifayı” amaçlar.
Eserin onarılmasını isteme diğer adıyla ayıbın giderilmesini isteme hakkı, yüklenicinin kusurlu olup olmamasına bakılmaksızın sadece eserin ayıplı olması durumunda, iş sahibinin sözleşmeden dönme ve ücretten indirim haklarının alternatifi olarak getirilmiş eserdeki tüm ayıpların ortadan kaldırılmasını isteme imkânı veren gereği gibi ifaya ilişkin özel bir talep hakkıdır. Ayıplı bir eserle ilgilenen iş sahibi açısından aşırı bir masrafı gerektirmeyen durumlarda ayıplı eserin onarılmasını isteme hakkı ön planda tutulur
Eserin onarılmasını isteme hakkı, sözleşmeden dönme ve ücret indirimi haklarından farklı olarak, yenilik doğuran bir hak değildir. Dolayısıyla sırf kullanılmasıyla, diğer seçimlik haklar ve bu kapsamda sözleşmeden dönme hakkı mutlak olarak ortadan kalkmış olmaz. Bu haklar, müteahhidin onarım borcunu fiilen ifa ettiği anda düşecektir. Dolayısıyla, yüklenici onarım borcuna uygun bir tarzda hareket ediyorsa, iş sahibi fikir değiştirerek sözleşmeden dönemez.
Eğer onarım aşırı bir masrafı gerektiriyorsa iş sahibi, eserin onarımını isteyemez. Bu durumda iş sahibi onarım hakkını, TBK m. 475/3 (mülga BK m. 360/2) hükmü uyarınca, zaten kullanamayacağından ve nitelik itibariyle onarım isteme hakkı yenilik doğuran bir hak olmadığından sözleşmeden dönme hakkı da ortadan kalkmayacaktır. Onarımı aşırı masraf gerektiren bu tür ayıplar, çoğu kez, “eserin iş sahibi tarafından kabulünün beklenemeyecek olması” halini oluşturacağından, iş sahibi sözleşmeden dönebilecektir. Bu hususla bağlantılı olarak da -Alman Hukuku’ndan farklı olarak- kaynak İsviçre ve Türk Hukuku açısından iş sahibine eserin yeniden meydana getirilmesini isteme imkânı verilmemiştir. Burada bir istisnadan bahsetmek gerekmektedir. Genel olarak İnşaat Sözleşmelerinde bu mümkün olmasa da Bayındırlık işleri Genel Şartnamesi’nde buna benzer bir imkân tanınmıştır. BİGŞ’nin uygulandığı yapım ve hizmet işlerinde iş sahibi olan idarenin işin kısmi olarak yeniden yapılmasını isteme imkânı olduğu BİGŞ md.14’de ifade edilmiştir. Anılan maddeye göre; “Müteahhit tarafından kötü ve kusurlu yapıldıkları kesin olarak anlaşılan iş kısımlarını yıktırıp müteahhide yeniden yaptırmak hususunda kontrol teşkilatı yetkilidir. Müteahhit, bu konuda kendisine yazılı olarak verilen talimat üzerine, belirlenen süre içinde söz konusu iş kısımlarını ayrıca bir bedel istemeksizin yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bu hususta bir gecikme olursa sorumluluk müteahhide aittir.”
Eserin onarılmasını isteyebilmek için fiili, maddi, hukuki imkansızlık bulunmaması gerekmektedir. TBK md. 475’de bu hususta açık bir hüküm olmamasına karşın doğaldır ki; iş sahibinin ayıbın giderilmesini isteyebilmesi için ayıbın giderilmesinin objektif olarak mümkün olması gerekir. Buna karşılık yüklenicinin ekonomik güçsüzlüğü ayıbın giderilmesi talebine bir engel oluşturmaz.
Onarımın ne zaman başlaması gerektiği ve ne kadar sürmesi gerektiği de önemlidir. Eğer iş sahibi tarafından bir tarih belirlenmemişse yüklenici, ilk uygun zamanda onarıma başlamalıdır. Eğer onarım, iş sahibinin engellemesinden veya davranışlarından dolayı başlayamıyorsa veya devam edemiyorsa, iş sahibin buna dayanarak diğer seçimlik haklarına başvuramaz. Çünkü bu durumda iş sahibinin alacaklı temerrüdüne düşmesi söz konusudur.
Onarımın yapılacağı süre de bu hakkın kullanımı için önem teşkil edecektir. Eğer onarım süresi ve bu süre içerisindeki yüklenici davranışları aslında bu hakkın kullanılamayacağını göstermekte ise diğer seçimlik haklar kullanılabilecektir. Onarımın yapılacağı süre içinde bulunulan durum ve koşulların dikkate alınmasıyla belirlenecek uygun bir zaman parçası olarak kabul edilir. Eğer bu süre işin niteliği bakımından yetersiz kalacaksa, iş sahibi aleyhine sonuç doğurmaması şartıyla, uygun bir süreye kadar uzayacağı kabul edilebilir.
Öz’e göre, verilen sürenin uygun olmadığını anlayan yüklenici, iş sahibini bu durumdan derhal haberdar etmezse, artık uygun süreye kadar uzatma kabul edilmemeli ve iş sahibi, diğer koşulları da varsa, sözleşmeden dönebilmelidir. Bunun dışında yüklenicinin tutum ve davranışlarından, onarımı hiç veya uygun bir sürede veya şekilde yapamayacağı anlaşılıyorsa, iş sahibi herhangi bir süreyi beklemeden de sözleşmeden dönebilecektir.
İlgili ayıbın yüklenici tarafından giderilmesini yani onarımını isteme yükleniciye yapma borcu yüklemektedir. TBK m.113 hükmüne göre yapma borcunun borçlu tarafından ifa edilmemesi halinde alacaklı masrafı borçluya ait olmak üzere işin kendisi veya bir başkası tarafından yapılmasını isteyebilir. Masrafların yükleniciden talep edileceği bu durumda iş sahibi, onarıma izin verilmesini hakimden istemek zorundadır. Yükleniciye bu masrafların yükletilmesi mümkün olup dava sürecinde avans talep etmek de mümkündür. Hatta bu masrafların eğer yükleniciye ödenecek bir meblağ varsa bundan düşülmesi ve mahsuplaşma da mümkündür. Bu durum, iş sahibinin müteahhide güven duymaması halinde de mümkündür.
Eserin onarılması için yüklenicinin inşaata girmesi ve çalışmasına izin verilmesi gerekir, iş sahibi, yükleniciye uygun bir zamanda ayıpların giderilmesi için inşaata girerek çalışma izni vermezse, alacaklının temerrüdüne düşer.
Yükleniciye yapma borcu yükleyen eserin onarılmasını isteme hususunda bir noktaya değinmek gerekmektedir. Eğer yüklenici onarım borcunu yerine getirmezse yapma borcu niteliği sebebiyle dava yoluyla cebri icraya zorlanamaz. Bu nedenle, onarımın iş sahibi veya 3. Kişi tarafından yapılması ve masraflarının yükleniciden talep edilmesi söz konusu olabilmekte ve usuli olarak da daha ekonomik bir çözüm getirmektedir. İc. İf. K. M.30 ve TB K m.113 dayanağı ile bu imkanın kullanılmasında eserin onarılmasını isteme hakkı kullanılmış değil de tazminat hükümleri uygulanmış olacaktır.
Yapma borcunun cebri icrai niteliği olduğuna dair, İc. İf. K. M. 343 dayanak alınan Tekinay’ın öncülük ettiği bir görüş de mevcuttur.
Benim de katıldığım ilk görüşe göre İc. İf. K. M. 343 kapsamında 3 aylık tazyik hapsi ile yapma borcunun yerine ilgili kişi tarafından yerine getirilmesinin sağlanması hem usuli hem pratik anlamda mümkün olmamaktadır. Dolayısıyla ulaşılan netice itibariyle de düşünüldüğünde bu husus yapma borcunun icrai niteliği olmayışı sebebiyle eserin onarılması değil tazminat isteme hakkı olmaktadır.
1. DUMAN, İlker Hasan; İnşaat Hukuku, 2013, s. 838 2. UÇAR, s.191. 3. ÖZ, Dönme, s. 123. 4. ÖZ, Dönme, s. 124; TURANBOY, s. 169. 5. ŞAHİN, Turan, Borçlar Kanunu Ve 6098 Sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu Kapsamında Yüklenicinin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, S.D.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi C.I, S.2, Yıl 2011 s.146 6. ŞENOCAK, s.148. 7. SELİÇİ, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 179; ÖZ, Dönme, s. 124. 8. SELİÇİ, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 178-179; TURANBOY, s. 172 vd; TANDOĞAN, Özel Borç İlişkileri, s. 189. 9. ÖZ, Dönme, s. 124. 10. SELİÇİ, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 179. 11. TBK MADDE 113- Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı, masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir; her türlü giderim isteme hakkı saklıdır. Yapmama borcuna aykırı davranan borçlu, bu aykırı davranışının doğurduğu zararı gidermekle yükümlüdür. Alacaklı, ayrıca borca aykırı durumun ortadan kaldırılmasını veya bu konuda masrafı borçluya ait olmak üzere kendisinin yetkili kılınmasını isteyebilir. 12. Buradaki yapma borcu ilke olarak iş görme edimlerine ilişkin bir borç niteliğindedir. Özellikle hizmet, eser ve eser sözleşmesinin bir türü olan inşaat sözleşmelerinde söz konusudur. Bkz. EREN, s. 1033 13. EREN, s.651; YAVUZ, s.535. 14. TURANBOY, Asuman, Yargıtay Kararlarına Göre Müteahhidin Teslimden Sonra İnşaatdaki Noksan ve Bozukluklardan Doğan Mesuliyeti, AÜHFD., C.41, S.1-4, Y.1989-1990, s.174 15. SELİÇİ, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 179. 16. OĞUZMAN/ÖZ s. 422 17. TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP